El 3 de septiembre entra en vigor la Ley 8/2021 que pretende favorecer la protección de las personas con discapacidades para el ejercicio autónomo de su capacidad jurídica, promoviendo el recurso a las figuras de apoyo y el respeto a la voluntad en sustitución el paradigma actual basado en la modificación de la capacidad y la privación de derechos.
Las personas que sufren discapacidades pueden requerir de apoyos y ayudas para el ejercicio de su capacidad jurídica o lo que es lo mismo, por el disfrute autónomo y libre de derechos y responsabilidades. Favorecer el uso de las figuras legales de apoyo y dejar atrás la actual situación, en la que ante estas dificultades la solución recurrente acaba siendo la declaración de incapacidad y la consecuente pérdida de derechos, son los principales objetivos de la Ley 8/2021 , llamada de reforma de la legislación civil y procesal por el apoyo de las personas con discapacidad.
La norma se aprobó el pasado 2 de junio y entrará definitivamente en vigor a partir del próximo 3 de septiembre de 2021, constituyendo un notabilísimo cambio de rumbo que acerca el ordenamiento jurídico estatal al espíritu de la Convención Internacional sobre Derechos de las personas con Discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por el Estado español dos años más tarde, en 2008.
El artículo 12 de dicha Convención proclama el derecho de las personas con discapacidad a acceder y disponer de su capacidad jurídica en plena igualdad de condiciones con el resto de la ciudadanía y obliga a los Estados firmantes, entre ellos España, a adoptar las medidas necesarias para ofrecer todo el apoyo que estas personas puedan requerir en el ejercicio de su capacidad jurídica. Desgraciadamente, ni la legislación española hasta ahora vigente ni la práctica de la mayoría de operadores jurídicos implicados en este tipo de situaciones no han parecido adherirse (y ni siquiera acercarse) al contenido de una Convención ratificada pero abastecimiento ignorada. En este sentido, la nueva ley en vigor a partir de septiembre pretende acabar con un sistema donde la norma no ha sido el apoyo a la voluntad de la persona discapacitada sino la sustitución de ésta en los procesos de decisión respecto a las cuestiones que les afectan directamente. Es por ello, tal y como iremos viendo con mayor detalle, que la norma elimina la incapacitación, la potestad parental rehabilitada o las tutelas para mayores de edad -todas ellas representativas del recurso a la sustitución de las personas discapacitadas en el ejercicio de la voluntad, y promueve la adopción de medidas voluntarias, tomando en consideración el propio criterio y las preferencias de la persona que necesita de apoyo para ejercer sus derechos.
De la modificación de la capacidad de obrar a las figuras asistenciales
Seguramente, la principal novedad que aporta la norma que entrará en vigor el próximo septiembre es el definitivo destierro del ordenamiento jurídico de las declaraciones de incapacitación y la privación de derechos a las personas discapacitadas. Hay que tener presente que en Cataluña más de 25.000 personas cada año se sometían a este tipo de procedimientos judiciales de modificación de la capacidad de obrar que en más de un 90% de los casos concluían con resoluciones que suprimían en mayor o menor grado la potestad de estas personas para autogobernarse y adoptar las propias decisiones.
La Ley 8/2021 pretende sustituir este modelo basado en la fijación de límites a la autonomía de las personas con discapacidad por uno nuevo basado en una identificación precisa de cuáles son las necesidades concretas de la persona con dificultades para autogobernarse en uno o más aspectos de su vida. De esta forma, se quieren establecer los apoyos necesarios, potenciando los sistemas que permiten a la persona con discapacidad poder manifestar su voluntad, priorizándolos ante los mecanismos judiciales que si bien reformados serán necesarios para seguir estableciendo figuras como la curatela. Por lo tanto, allí donde antes encontrábamos privaciones de derechos aplicados de forma extensiva, ahora existen nuevas facilidades para hacer lo que desde nuestra cooperativa hemos querido llamar, para hacerlo comprensible, como «trajes a medida», es decir, una provisión de apoyos es la que se pueda establecer, contando con el criterio de la propia persona discapacitada, cuáles son los ámbitos donde ésta puede experimentar dificultades para el ejercicio de sus derechos y cuáles son las figuras de apoyo que pueden resultar más adecuadas para solucionar o minimizar estas dificultades concretas. Así, la persona que lo necesite puede tener el apoyo que requiere y acceder a mecanismos de protección para evitar acciones que puedan perjudicarla pero sin verse privado de libertad y autonomía para adoptar otros tipos de decisiones que afecten, por ejemplo, su esfera personal o patrimonial.
Figuras y medidas de apoyo
Como antes anticipábamos, la nueva norma elimina de nuestro ordenamiento jurídico la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada así como la tutela, que ahora queda reservada en exclusiva a menores de edad que puedan necesitarla y no estén protegidos por la patria potestad.
Por el contrario, y para las personas mayores de edad, las figuras de apoyo establecidas son:
Medidas de Apoyo voluntarias
La nueva regulación otorga preferencia a las medidas voluntariamente adoptadas por la propia persona con discapacidad y dispuestas en escritura pública en previsión de futuras necesidades. Entre estas medidas libremente adoptadas destacan los poderes y mandatos preventivos, las medidas de administración y, incluso, el autocuratela, que es la posibilidad de excluir o nombrar determinadas personas para el ejercicio de la función de curador así como el funcionamiento y el contenido de la curatela.
La guarda de hecho
La guarda de hecho no es propiamente una figura de nueva creación, pues ya existía con anterioridad. Pero si bien antes era una figura estrictamente provisional ahora se contempla que pueda convertirse en una institución formal de apoyo cuando se considere que está siendo adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.
El guardador/a no tiene funciones de representación de la persona objeto de la guarda. En caso de que eventualmente fuera necesario que ejerciera alguna acción representativa, será necesario obtener una autorización judicial que requerirá de un análisis previo de las circunstancias para evaluar su idoneidad.
Curatela
Esta es la principal medida formal de apoyo y se aplicará a las personas que necesitan de ayuda y asistencia de forma continuada. Se constituirá mediante resolución judicial motivada cuando no existan medidas previstas voluntariamente por la propia persona discapacitada. Esta resolución fijará de forma precisa y cuidadosa cuáles son los actos y los ámbitos donde el curador deberá ofrecer asistencia y en qué circunstancias el curador puede ejercer la representación de la persona discapacitada.
Defensor judicial
Se puede proceder al nombramiento de un defensor judicial como figura de apoyo cuando la persona discapacitada requiera de apoyo tan sólo de forma ocasional, aunque esta situación pueda ser recurrente. Asimismo, la figura del defensor judicial también se contempla para aquellas situaciones en las que pueda existir un conflicto de intereses entre la persona que necesita de ayuda y la que ejerce las funciones de apoyo o cuando esta última, coyunturalmente, no pueda ejercer sus funciones.
Todas las medidas de apoyo judicialmente establecidas serán objeto de revisión periódica para comprobar que continúan satisfaciendo las necesidades de la persona discapacitada. Ordinariamente, esta revisión será en el plazo máximo de 3 años aunque en determinadas circunstancias excepcionales, el plazo se puede alargar hasta un máximo de 6 años.
Persona asistente
Las personas que consideran que necesitan apoyos o ayuda en determinados aspectos pueden solicitar la figura del asistente que actuará en condiciones análogas a las de un tutor / a en el ámbitos personales y patrimoniales que se designen en la correspondiente resolución judicial. Hay que tener presente que la aceptación del nombramiento será voluntaria para la persona asistente y que los términos precisos y concretos de la labor de apoyo y asistencia serán fruto del acuerdo entre la persona asistente y la persona asistida.
Modificación de un gran número de leyes
Aunque, como es evidente, las principales modificaciones y novedades introducidas por la Ley 8/2021 afectan a la redacción del Código Civil -incluyendo disposiciones que afectan al régimen matrimonial- la nueva norma afecta y conlleva la modificación de numerosas leyes como ahora el Código de Comercio, la Ley Hipotecaria, la de Protección patrimonial de las personas con discapacidad, la Ley de Registro Civil, el Código Penal y, especialmente la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.
Precisamente, las modificaciones de esta última norma son de especial trascendencia para el desarrollo de los procedimientos que deben finalizar con la aprobación de medidas de apoyo. Así, se establece que el expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a la persona con discapacidad podrá ser promovido por la propia persona interesada, el Ministerio Fiscal, la persona cónyuge (si no hay separación legal o de hecho), ascendentes , descendientes o hermanos.
Una de las novedades más trascendentes en este ámbito es que estos procedimientos ya no serán contenciosos, salvo que no haya acuerdo. La nueva norma opta preferentemente por la vía de la jurisdicción voluntaria, favoreciendo que la persona con discapacidad exponga sus preferencias y tenga oportunidad de participar activamente. En este sentido, la Ley 8/2021 deja atrás los esquemas que tradicionalmente han venido rigiendo este tipo de procedimientos y apuesta por un sistema de colaboración o «mesa redonda» donde tengan cabida y se tomen en consideración las opiniones de todas las personas implicadas, ya sean familiares o los profesionales especializados en disposición de aconsejar sobre cuáles pueden ser las medidas de apoyo más idóneas en cada caso.
Régimen transitorio
Tal y como antes explicábamos, la Ley 8/2021 entrará definitivamente en vigor el próximo 3 de septiembre, transcurridos tres meses desde su publicación en el BOE. Con la entrada en vigor, la norma prevé que queden sin efecto de forma inmediata las meras privaciones de derechos que afecten a personas con discapacidad o las medidas destinadas a limitar su ejercicio.
A partir de la entrada en vigor, se contemplan facilidades y flexibilidad para instar la revisión judicial de las medidas de apoyo que pudieran haber sido establecidas de conformidad con el sistema anterior. Esta revisión también podrá ser instada de oficio por las autoridades judiciales, especialmente en aquellos casos en que resulta evidente que lo acordado en su momento contraviene el espíritu de la actual norma de potenciar la autonomía de las personas discapacitadas y no dificultar ni impedir el libre ejercicio de la propia voluntad.
El plazo para resolver la solicitud de revisión de las medidas adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva ley será de un año a partir de la presentación de la solicitud de revisión. Para aquellos casos donde no haya existido esta solicitud, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio oa instancia del Ministerio Fiscal en un plazo máximo de tres años.
