Grandes empresas han anunciado la intención de crear un pasaporte sanitario o serológico destinado a conocer qué empleados han desarrollado anticuerpos frente al Covid-19 y pueden trabajar sin suponer un riesgo para los demás. Una medida que consideramos vulneradora del derecho a la privacidad y la intimidad y que abre la puerta a prácticas discriminatorias.
La idea no difiere demasiado del pasaporte serológico implementando en países como China o Corea del Sur pero trasladada a la realidad de grandes empresas que pretenden someter a sus plantillas a reconocimientos médicos destinados a comprobar quién ha desarrollado anticuerpos frente al coronavirus y quien, por contra, no lo ha hecho y presenta mayor riesgo de ser contagiado y enfermar.
La lógica invocada por estas empresas es la de responder a su obligación de velar por la seguridad y salud de sus empleados, tal y como establece la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. En este sentido, se argmenta que a través de estas pruebas, se podría impedir que retomen su actividad laboral los trabajadores más vulnerables frente a la amenaza del coronavirus. Pero es evidente que la iniciativa del pasaporte sanitario representa una amenaza para la privacidad y el derecho a la intimidad que puede abrir la puerta a prácticas de discriminación que no pueden encontrar justificación en la voluntad de proteger la salud.
“Nos encontramos ante una colisión de legitimidades”, explica Miguel Arenas, abogado experto en salud laboral. “Por un lado, las empresas tienen la obligación de preservar la integridad física de sus plantillas -prosigue el abogado- pero por otro, la información relativa al estado clínico y de salud son objeto del máximo grado de protección legal y las empresas no pueden disponer de ella a voluntad ni tener acceso a unos datos que pueden servir a finalidades muy diferentes a la protección de la salud laboral”.
Voluntariedad de las revisiones médicas y voluntariedad condicionada
De forma general, el sometimiento a las evaluaciones periódicas de salud tiene un carácter estrictamente voluntario. Sin embargo, esta afirmación admite matices en algunos casos y contempla excepciones. Así sucede, por ejemplo, con determinados colectivos laborales muy específicos como los trabajadores de centrales nucleares o los pilotos de aeronaves comerciales. Pero además, el Tribunal Supremo ha ido creando doctrina sobre la denominada “voluntariedad condicionada” en el sentido de identificar supuestos en los que las empresas pueden imponer la realización de evaluaciones médicas y, por tanto, limitar la potestad de los trabajadores para negarse y proteger su intimidad. De este modo, el TS ha argumentado en diversas ocasiones que “el derecho del trabajador afectado a negarse al reconocimiento cede y termina donde empieza el riesgo grave para la vida, la integridad y salud de terceros que no pueden verse afectados por la indolencia del trabajador renuente”. Un razonamiento que el TS ha ampliado para acoger el riesgo para la propia salud del trabajador que se niega a someterse a reconocimiento médico.
Eso sí, para que la facultad de la empresa pueda imponerse a la voluntariedad del trabajador, es necesario que el reconocimiento médico sea el único modo de evaluar el riesgo para la salud del trabajador en cuestión o de terceros. Ni siquiera basta con que sea el modo más adecuado o conveniente, sino que debe ser, insistimos, el único modo, sin alternativa posible. “Las excepciones a la voluntariedad -aclara el letrado de Colectivo Ronda- deben interpretarse de modo muy restrictivo y así lo ha afirmado el propio Tribunal Supremo, quien considera insuficiente la invocación genérica por parte de la empresa de la conveniencia de realizar la evaluación médica sobre la base de la obligación de protección que ostenta respecto al trabajador y terceros. Para pasar por encima de la voluntad del trabajador y de su derecho a la intimidad y privacidad, debe probarse la existencia de un riesgo grave y objetivable que justifique la imposición del reconocimiento médico”.
En todo caso, la realización de estas pruebas médicas debe ir a cargo de los servicios externos de vigilancia de salud y las empresas no deben recibir más información sobre el trabajador que la calificación general de aptitud para la prestación laboral o las recomendaciones necesarias de adaptación del puesto que se consideren necesarias. “Este marco legal -apunta Miguel Arenas- excluye la posibilidad de realizar los pasaportes sanitarios propuestos por algunas empresas en los términos que se han venido planteado y aún menos, la idea apuntada en algunos medios de que se pudiera ampliar el control de la salud a la familia y entorno de los trabajadores, lo cual es una barbaridad”.
Proteger la salud en el entorno laboral
“Los tests serológicos que se realizaran no pueden servir para ignorar la obligación empresarial de adoptar todas las medidas de protección necesarias para prevenir contagios ni, menos aún, para motivar acciones ilegales y discriminatorias como despedir a alguien en base a los resultados obtenidos o priorizar a los trabajadores inmunizados a la hora de volver a la actividad tras, por ejemplo, un ERTE de suspensión”, enfatiza con rotundidad el abogado. “El estado de salud no es causa de despido ni justifica un trato desfavorable. Las empresas que pretenden instaurar estas prácticas de control pretenden apartar de sus plantillas a los trabajadores y trabajadoras susceptibles de verse infectadas por COVID-19 en el futuro, lo cual nos abocaría a una verdadera distopía orwelliana”, afirma Miguel Arenas. “Las empresas deben imponer las medidas necesarias para evitar contagios y proteger la salud de sus empleados. Es decir, preservar la distancia social de seguridad, proveer de equipos individuales de protección adecuados, hacerse cargo de la limpieza de la ropa de trabajo cuando ésta sea susceptible de verse contaminada, promover siempre que sea posible la modalidad del trabajo a distancia y el conjunto de medidas que ya son de sobras conocidas. Y cuando no sea posible hacerlo, lo que corresponde es no retomar la actividad pero en ningún caso pretender operar con plantillas 'inmunes' y arrinconar a aquellos trabajadores que las empresas identifiquen como molestias o incordios. Las acciones empresariales en esta dirección pueden y deben ser impugnadas ante la jurisdicción social, especialmente los despidos que pueda haber que, a nuestro entender, deberían ser considerados nulos por razón de discriminación”.
El secreto profesional de los facultativos de los servicios de vigilancia de la salud
Además del riesgo vinculado a las posibles prácticas discriminatorias anteriormente mencionadas, la implantación de controles específicos relacionados con el Covid-19 oculta otro tipo de amenazas latentes para el derecho a la intimidad y la privacidad de los trabajadores y trabajadoras. Según el artículo 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los servicios de vigilancia de la salud están sometidos al deber de confidencialidad respecto al estado de salud del trabajador. Los profesionales médicos deben guardar secreto frente a terceros, incluida la propia empresa, sobre los datos que le puedan ser revelados. Sin embargo, esta disposición cede frente al supuesto de que la evaluación médica revele que el trabajador no es apto para el puesto como consecuencia de una enfermedad infecto-contagiosa. En este caso, la exigencia de confidencialidad decae y se levanta el secreto profesional de tal modo que la información sobre el estado de salud puede revelarse tanto a la empresa como, incluso, a las autoridades sanitarias. Para Miguel Arenas, “la perspectiva es sumamente peligrosa. ¿Pueden interpretarse situaciones relacionadas con el coronavirus como de falta de aptitud sobrevenida por el mero hecho de que el trabajador afectado deba someterse a régimen de aislamiento? Sería una actuación a todas luces excesiva que podría originar despidos sin justificación que debieran ser impugnados”.
